금전대차(金錢貸借)
당사자의 일방이 금전의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정(約定)하고 상대방은 일정한 기일에 금전을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 598조 참조).
소비대차(消費貸借)의 목적물은 금전에 한하는 것은 아니고 대체물도 가능하나 실생활에서 가장 많이 이용되고 있는 것은 금전대차이다. 민법상의 금전대차는 무이자인 것이 원칙이나, 당사자 사이의 특약으로 이자의 지급에 관한 약정을 맺을 수 있다. 다만, 이자의 지급에 관한 약정만이 있고 그 이율에 관한 약정이 없을 때에는 그 법정이자율은 민사의 경우에는 연 5푼, 상행위로 인한 채무의 법정이자율은 연 6푼이다(민법 379조, 상법 54조).
금전대차가 성립하면 대주(貸主)는 금전을 차주(借主)에게 이전하여 줄 의무가 있고, 차주는 이러한 금전을 이용 소비한 후 일정한 기일에 그 금전(이자의 약정이 있을 경우에는 이자도 함께)을 반환할 의무가 있다. 금전의 반환시기에 관하여 약정이 있을 때에는 차주는 그 약정기일에 반환해야 하며, 약정이 없을 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고(催告)해야 하고 그 상당한 기간이 경과할 때까지 차주가 반환하지 않으면 이행지체의 책임을 지게 된다(민법 603조). 물론 반환시기가 약정되어 있는 경우라 하더라도 법률의 규정(민법 388조) 또는 당사자간의 특약으로 차주에게 일정한 사유가 발생한 경우에는 반환시기 이전이라도 곧 반환할 의무를 부담하게 할 수 있다(기한의 이익상실).
금전대차의 경우에 있어 차주가 위와 같은 반환시기에 반환하지 않을 경우에는 항상 채무불이행(債務不履行)에 의한 손해배상청구권이 성립되고, 당사자간의 별도의 약정이 없는 한, 차주는 법정이율(法定利率)에 의한 손해배상을 해야 한다(민법 397조). 대주가 금전채권을 담보하기 위하여 금전에 갈음하여 다른 재산권(동산·부동산 등)을 반환하게 할 것을 차주와 미리 약정한 경우에는 그후 차주에게 채무불이행이 있다 하여, 다른 재산권에 대한 소유권을 대주가 확정적으로 취득할 수는 없고 그 재산의 시가(時價)에서 금전 및 이자의 합산액(合算額)을 공제한 나머지를 차주에게 반환하는 정산절차(精算節次)를 거쳐야만 한다(민법 607조).
금전대차에서 주의할 사항
일상 생활에 있어 금전은 불가결한 것으로 급히 필요하여 차용하는 경우가 대부분이고 이 경우 차주는 대차관계를 분명히 하지 못하는 경우가 많기 때문에, 금전대차는 여러가지 분쟁과 고통을 일으키기 쉬운 계약이다. 이와 같은 분쟁을 막기 위해서는 우선 다음과 같은 점에 주의하여야 한다.
- 금전을 차용하는 입장에서
- 확실한 변제계획을 세운다
금전대차에 있어 분쟁과 고통의 큰 원인은 변제계획 없이 금전을 차용하였다가 변제하지 못함에 있다. 특히, 생활비를 위해 차용하는 경우 확실한 변제계획이 필요하다. 통상 변제가 가능한 금액은 월수입의 2할 이내라고 한다. - 상대방의 성품 등을 고려한다
확실한 금융기관으로부터 금전을 차용함이 좋은 것은 말할 것도 없지만, 그헐지 못할 경우 대주의 성향·성품 등을 일응 고려하여 볼 필요가 있다. 악질적인 고리대금업자로부터 금전을 차용하면 이자의 지불에 쫓기게 되고 결국에는 이자가 원금의 수배에 이르게 됨은 물론 경우에 따라서는 원리금의 변제를 고의로 거부당하고 원리금의 변제가 없었다는 이유로 고가의 담보물을 빼앗기게 되는 수도 있다. - 상대방이 작성을 요구하는 서류의 내용을 충분히 검토한다
계약서를 읽어보지 아니하고 금전을 차용하거나 상대방에게 백지의 차용증서에 날인하여 교부하는 것 등은 금전차용에 관한 모든 조건을 일임하는 것으로 극히 위험한 일이다. - 필요 이상의 것은 상대방에게 교부하지 아니한다
금전을 받지 아니하였음에도 차용증서를 교부하거나 차용증서 외에 어음이나 수표 등을 발행하거나, 소액을 차용하면서 토지 및 주택 등을 담보로 제공하는 것은 가능한 한 피하여야 한다. 필요 이상의 서류 등을 교부하였을 때에는 그것들이 다른 목적으로 사용되지 아니하도록 그 서류 등의 교부가 금전차용시에 이러우진 것임을 분명히 하여야 한다.
- 금전을 대여하는 입장에서
- 차주의 재산 및 신용상태를 조사한다
대여한 금전을 확실히 회수하기 위하여는 차주에게 변제능력이 있어야 함은 당연하고 이를 확인하기 위하여는 차주의 재산 및 신용상태, 차용한 금전의 사용목적 등을 조사해 보아야 한다. 실제로 재산이 있으면서도 그 재산을 모두 타인명의로 등기하였다든가 또는 타인명의로 사업을 경영하는 사람, 겉보기에는 재산가인 것처럼 보이나 실제로는 무일푼인 사람들도 많다는 것을 염두에 두어야 한다. 챠용한 돈을 갚지 아니한 전력이 있다던가 생활고로 인하여 금전을 차용하는 사람으로부터 확실한 변제를 받는다는 것은 기대하기 어려운 일이므로 신중을 기해야 한다. - 차주가 누구인가를 확인한다
독자적인 수입이나 재산이 없는 여자에게 금전을 교부하는 경우 그 실제 금전차용인은 동인의 남편일 가능성이 크고 대주도 그렇게 생각하였을 것이다. 그러나 금전대여시에 남편에게 이를 확인하지 아니하면 후일 부부가 이를 부인하는 경우 대주로서는 원칙적으로 남편에게 대여금의 반환을 청구할 수 없다. 또한 회사의 대표자 등에게 그 사실을 확인하지 아니하면 후일 낭패를 볼 염려가 있다. - 차용증서 등 문서를 작성한다
금전을 대여하고 차용증서를 작성하는 것은 상대방이 아무리 가가운 사이라 할지라도 예의에 벗어나는 일이 아니다. 금전을 차용하는 사람은 궁핍한 경우가 대부분이므로 그 차용시에는 대주가 제시하는 조건을 받아들이는 태도를 보이지만 변제할 때가 돌아오면 여러 말을 하기 쉬운 법이다. 이러한 일을 막기 위하여 차용증서 등 계약서를 작성하고 대여금액·이자율·변제기일 등을 명확히 기재하여야 한다. - 가능한 한 담보를 잡는다
차용한 금원을 갚지 아니하는 경우에 대비하여 차용인으로 하여금 자력이 충분한 보증인을 세우게 하거나차용인 기타 제3자 소유재산에 담보를 설정함이 좋다. 담보는 인적 담보와 물적 담보가 있으며,물적 담보로는 전형적인 저당권, 질권 외에도 가등기담보, 양도담보, 매도담보와 권리를 담보로 하는 것이 있다. 채권양도양수, 추심위임배서어음의 수령, 주식의 수령, 주주명부상 질권 설정, 전화가입권상 질권설정 등도 생각해볼 수 있다.
금전대차계약
- 주요내용
- 금전대차의 종류
대주가 차주에게 금전을 교부하고 차주가 이를 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로서 이자있는 금전대차와 이자없는 금전대차의 두 종류가 있다. - 이자의 지급시기
이자있는 금전대차는 차주가 대주로부터 금전을 교부받은 때로부터 이자를 계산하여야 한다. - 반환시기
금전대차에 있어 그 반환시기가 약정되어 있을 때에는 그 약정시기에 이를 반환하여야 하고, 그 반환시기의 약정이 없을 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 그 반환을 최고하여야 하고 차주는 그 기간내에 이를 반환하여야 한다. - 지연손해금
이자있는 금전대차의 경우 그 반환시기에 변제하지 못하였을 때에는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 차주는 이자상당을 지연손해금으로 계속 지급할 의무가 있고, 이자없는 금전대차라 할지라도 차주는 그 반환시기로부터는 민법·상법 또는 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금을 지급하여야 한다.
- 차용증서의 작성
- 작성의 의의
금전대차는 앞서 본 바와 같이 대주와 차주 사이의 약정에 의하여 바로 성립하는 계약으로 반드시 서면에 의할 필요는 없다. 그러나 후일 금전대차계약의 존재 및 그 계약조건 등에 관한 분쟁을 방지하기 위해서는 차용증서 등 문서를 작성함이 좋다. 명함이나 광고용지 뒷면에 메모형식으로 작성된 차용증서도 그 효력이 있음은 물론이다. 금전대차에 있어 작성되는 증서는 그 표제가 차용증서이든 각서이든 현금보관증이든 금전대차계약서이든 상관없고 그 효력에 차이가 있는 것도 아니며 이들은 모두 금전대차에 있어 당사자 사이의 계약의 존재, 그 내용에 관한 증거가 되는 것이므로 계약조건 등을 명백히 기재하여 두면 좋다. - 서명·날인당사자의 계약의사를 확인하기 위하여 차용증서 등 증서에는 그 작성자의 서명·날인을 받아야 한다. 고무인 등에 의한 기명이나 막도장에 의한 날인이라 할지라도 계약의 효력에 차이가 있는 것은 아니지만 후일 증서의 작성자가 그 증서의 작성사실을 부인하는 경우에 대비하여 본인의 서명과 인감도장에 의한 날인을 받는 것이 안전한다. 증서에 인감을 날인받을 수 없을 때에는 증서작성 시에 제3자를 입회시키고 동 인으로 하여금 증서에 입회인으로 서명·날인하도록 하는 것이 좋다. 입회인은 후일쟁시 유력한 증인이 될 수 있다. 차주의 대리인과 사이에 금전대차계약을 체결하는 경우에는 그 대리인으로부터 차주 본인의 인감증명서가 첨부된 위임장을 제출받음은 물론 차주 본인에게 차용의사 및 대리인 선임사실 등을 전화 등으로 확인하여 두어야 한다.
- 기재하여야 할 사항
차용증서 등에는 금전대차와 관련하여 당사자 사이에 논의되고 합의된 모든 사항을 기재하여야 한다. 흔히 차용증서 등에는 간단히 기재하고 그외 구두로 여러 사항을 약정하는 경우가 많으나 이와 같은 구두약정내용은 후일 그 약정의 존재 및 그 내용에 관하여 많은 분쟁을 일으킨다. 차용증서 등에는 최소한 ㉠차용금액, ㉡변제기한(변제기일), ㉢이자의 유무, ㉣이자약정이 있다면 그 이율 및 그 지급시기, 담보로 보증인을 세우기로 하였거나 저당권을 설정하기로 한 경우에는 그 내용을 모두 기재하여야 한다.
- 공정증서
- 소비대차계약공증
대주와 차주 사이에 작성하는 보통의 차용증서 등은 사문서에 불과하여 후일 그 작성자가 그 문서의 작성사실을 다투기가 쉽다. 이에 대해 일정한 자격을 가진 공증인이나 공증인가합동법률사무소, 법무법인사무소 등에서 차용증서 등 금전대차에 관한 계약서에 공증을 받은 문서를 공정증서라 하고, 이 공정증서는 일반 사문서에 비해 강력한 증거력을 가진다. 작성자 본인이 공증인 등 앞에서 작성한 문서는 후일 그 작성자가 그 문서의 작성사실을 부인할 수 없는 확정일자이다. 그리고 차주가 위 공정증서 작성당시 그의 채무불이행시 즉시 강제집행을 할 것을 허락하였을 때에는 대주는 차주가 그 변제기일에 그 차용금을 변제하지 아니할 경우 위 공정증서에 기하여 차주의 재산에 대하여 즉시 강제집행을 할 수가 있다. - 어음·수표의 공증
위와 같이 공정증서를 작성할 수 있는 공증인 등은 어음·수표 등에 즉시 강제집행할 것을 기재한 증서를 작성할 수 있고, 이 증서가 부착된 어음·수표는 채무명의로 되어 있어 이에 의해 채무자 소유재산에 대하여 감제집행을 할 수가 있다. 따라서 금전대차시 대주는 차주로부터 공증인 등이 작성한 위와 같은 증서가 부착된 어음·수표 등을 교부받음으로써 차주의 채무불이행시 차주를 상대로 소송을 제기함이 없이 차주의 재산에 대하여 바로 강제집행을 할 수가 있다.
- 이자
- 법정이율
당사자 사이에 이자를 지급하기로 약정하였으나 그 이자율을 정하지 아니한 경우에 상인의 상행위로 인한 차용금의 경우는 원금의 연6푼, 이 이외의 경우는 연5푼이다. 당사자 사이에 이자지급의 약정이 없었을 경우 그 반환시기에 그 차용금을 변제하지 못하였을 때에는 그 반환시기로부터 위 이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다. 다만, 대주가 대금반환청구의 소를 제기하였을 때 법원은 소송촉진등에관한특례법에 의하여 차주에게 소장이 송달된 다음 날부터 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하게 된다. - 약정이율
당사자는 금전대차시 또는 그 이후라도 이자율을 자유로이 정할 수 있고 이자지급시기에 그 이자를 지급하지 아니할 때에 연제이자율을 정할 수 있다.
변제와 회수
- 변제시 주의할 점
- 영수증을 반드시 받을 것
차용금을 변제할 때에는 후에 분쟁이 발생할 것에 대비하여 변제가 있었다는 증서, 즉 영수증을 받아야 한다. 차주가 차용금의 변제준비를 마쳤으나 대주가 영수증을 교부하지 아니할 때에는 그 영수증의 교부시까지 차용금의 변제를 거절할 수 있다. 차용증서 등을 반환받은 것만으로는 충분하지 아니하다. 차용당시 대주에게 작성교부한 차용증서 등 관계서류 역시 대주에게 그 반환을 구할 수 있다. 특히 차용당시 차용증서 외에 어음·수표 등을 대주에게 발행·교부하였을 때에는 이를 반드시 반환받는 것이 필요하다. 어음·수표는 유가증권으로서 제3자의 손에 들어가면 차주는 그 어음·수표금을 다시 제3자에게 지급하여야 되는 경우가 많기 때문이다. 차주가 발행한 어음·수표를 대주가 제3자에게 양도하였을 경우 차주는 그 어음·수표금액 한도내에서 차용금의 지급을 거절할 수 있다. 차용금의 일부를 변제할 경우에는 그 변제액이 차용원리금 증 어느 것의 변제인가를 분명히 하여야 한다. 차용금의 일부 변제시 대주가 원금에 충당할 것을 동의하지 아니할 때에는 비용·이자·원금의 순으로 충당된다. 따라서 원금의 일부로 충당되었을 때에는 그 취지의 영수증을 교부받아야만 한다. - 변제의 장소
차용금을 변제하는 장소는 당사자 사이의 약정된 장소가 있으면 그 장소에서 하고, 그 약정된 장소가 없으면 원칙적으로 대주의 현주소지에서 하여야 한다.
- 임의회수
- 변제기일 전의 회수
차주에게 경제적 신용을 상실케 하는 사정이 발행한 때, 즉 차주가 파산선고를 받았을 때, 차주가 담보제공의 의무를 이행하지 아니하였을 때, 차주가 담보를 손상·감소 또는 멸실하게 한 때 등은 대주는 변제기일 이전이라도 대여금 전액의 변제청구를 할 수 있다(이른바, 기한의 이익상실). 또한 당사자 사이의 합의에 의해 위 기한의 이익 상실에 관한 특별한 약정을 할 수가 있다. 예컨데, 차주가 매월 지급하기로 한 이자를 단1회라도 그 지급을 지체할 때에는 그 원리금을 즉시 변제하기로 약정하는 경우 등이다. - 최고장·독촉장금전대차에 있어 그 변제시기에 약정이 없었을 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 그 반환을 최고하여야 차주는 그 차용금을 변제할 의무가 생긴다. 따라서 이 경우 대주는 차주에게 최고장을 발송하여야 한다. 또한 차주가 변제기일이 되어도 차용금을 변제하지 아니할 때에는 그 지급을 독촉하는 독촉장을 작성하는 것이 일반적이다. 이와 같은 경우는 최고 또는 독촉의 의사가 서면의 내용에 들어가면 충분하므로 표제는 최고장·독촉장·통지서 등 어느 것으로 하여도 무방하나 금전대차의 연월일·원리금 합계·약정변제기일 등을 기재하고 지불유예기간을 준 다음 대주가 서명날일하면 된다. 또한, 채무이행의 독촉은 우송된 날로부터 6월 이내에 재판상의 청구, 압류 또는 가압류 등을 하면 시효 중단의 효력이 있으므로 위 최고장·독촉장· 등은 모두 서면이 상대방에게 도달된 것을 증명하는 배달증명에 의한 내용증명을 이용하는 것이 좋다.
- 강제적인 회수
차주가 임의로 차용금을 변제하지 아니하면 강제적인 회수방법에 의할 수 밖에 없다. - 강제집행의 방법
대주가 차주로부터 아무런 물적 담보를 제공받은바 없고, 즉시 강제집행을 할 수 있는 공정증서 등도 소지한바 없다면, 대주는 먼저 법원에 차용증서 등을 증거서류로 하여 차주 또는 보증인 등을 상대로 대여금청구의 소나 지급명령신청을 한 다음 판결 또는 지급명령을 얻어 차주나 보증인 소유재한에 대하여 강제집행을 할 수가 있다. 강제집행은 법원이다 법원에 소속된 집행관에게 신청하여야 한다. 대주가 차주 등을 상대로 소를 제기하고 판결을 얻어 강제집행에 착수할 때까지는 상당한 시일이 소요되고 이 기간내에 차주 등은 그의 재산을 도피시킬 수 있으므로 대주는 위 소제기 등에 앞서 채무자나 보증인 소유재산을 파악하여 가압류를 하는 것이 채권회수에 효과적인다. 채무자 이외에 그의 가족이나 친척 등 명의의 재산에 대하여는 가압류나 강제집행을 할 수가 없다. 공증인 등이 작성한 공정증서 중 차주가 강제집행을 허락한다는 취지의 기재가 있는 때에는 대주는 위와 같은 절차없이도 바로 강제집행에 착수할 수 있다. 어음·수표 등에 공증인 등이 작성한 즉시 강제집행할 것을 기재한 증서가 부착되어 있을 때에도 마찬가지이다. - 담보권 실행에 의한 회수
㉠저당권이 설정되어 있는 경우 대주는 법원의 경매절차에 의하여 대여금을 회수할 수 있다.
㉡양도담보에 의하여 대여금이 담보되어 있을 경우 채권자는 이를 처분하여 그 대금 중에서 채권액을 회수할 수 있고 잔액은 원칙적으로 채무자에게 반환하여야 한다.
㉢대여금이 가등기로 담보되어 있는 경우 대주는 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음 그 목적물을 처분하여 그 채권액을 회수할 수가 있다. 대주가 본등기에 필요한 인감증명서 등 관계서류나 제소전 화해조서 등을 받지 아니하였더라면 대주는 차주 등을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차 이행청구의 소를 제기하여 판결을 받지 아니하면 안된다.
㉣가등기담보의 경우 대주는 그 담보부동산의 가액에서 채권액을 공제한 나머지를 차주에게 지급한 다음 차주로부터 소유권이전 본등기를 경료받아 스스로 담보부동산의 소유권을 취득할 수도 있고, 가등기 담보권에 기해 법원에 그 부동산의 경매를 신청할 수도 있다. 양도담보의 경우에는 그 부동산의 경매를 신청할 수가 없다.
㉤양도담보나 가등기담보의 경우 대주가 그 담보권을 실행하기 전까지는 변제기일이 이미 경과되었다 할지라도 차주는 당시까지의 원리금 등 대주에 대한 채무를 변제하거나 적법히 변제공탁을 하여 소유권 회복을 할 수 있다.
시효와 그 중단
대여금채권은 변제기일 다음 날부터 기산하여 10년이 경과하면 소멸시효가 완성되어 차주가 이를 내세우면 대주는 대여금의 반환을 구할 수 없게 된다. 상행위로 인한 대여금채권의 소멸시효기간은 5년이다.
대여금에 따른 이자채권의 소멸시효기간은 3년이다. 그리고 판결에 의하여 확정된 채권도 역시 소멸시효가 진행되고 그 기간은 10년이다. 따라서 확정판결을 얻고도 10년 내에 그 변제를 받지 못하였다면 그 기간 내에 다시 소를 제기하여야 한다.
위와 같은 소멸시효의 진행을 중단시키는 방법으로는 법원에 대여금반환청구의 소를 제기하거나 지급명령을 신청하거나, 또는 채무자 소유재산에 대한 압류나 가압류를 하거나, 또 차주의 승인을 받는 방법 등이 있다.
금전대차와 형사처벌
차주가 그 차용금을 변제하지 못할 경우에는 차주는 사기죄로 처벌되는가가 많은 사람들의 관심 대상이다. 차용금을 변제하지 아니하였다는 사실만으로 차주를 바로 사기죄로 처벌할 수는 없고, 차주가 차용금을 변제할 의사가 전혀 없으면서 이를 변제기일에 변제할 것처럼 대주를 속여 금전을 차용하는 경우라면 사기죄로 처벌될 수가 있다. 많은 채무가 있어 새로이 금전을 차용할 경우 도저히 이를 변제할 수가 없음을 알면서도 틀림없이 변제하겠다고 말하면서 새로이 금전을 차용하는 경우 등을 말한다.
그러나 금전차용은 대부분 궁핍한 경우에 이루어지는 것으로서 차주가 금전에 쪼들린다는 사실만으로 모두 변제의 의사가 없다고는 말할 수도 없고 변제의 의사가 있었느냐의 여부는 차주의 차용당시의 재산상태와 직업, 차용한 돈의 사용처, 차용시 대주에게 말한 차용목적, 차용 후 이자지급 상황 등 여러 사정을 종합하여야만 이를 판별할 수 있다 하겠다.
[서식]
- 금전소비대차계약증서 [Download]
대주와 차주, 연대보증인 사이의 금전소비대차계약서로서 차용증서보다 계약내용이 보다 상세하다. 차주측의 변제기간이 이익상실에 관한 약정으로서 약정사유가 발생하면 차주는 잔존원리금을 즉시 변제하여야 한다. - 금전연대차용계약증서 [Download]
차주가 수인인 경우 그들이 연대하여 차용하는 경우의 계약서 예시 - 금전대차저당권설정계약서 [Download]
- 금전대차저당권설정계약서(피담보채권 소멸조건부) [Download]
- 각서 [Download]
- 화해계약서 [Download]
- 상계계약서 [Download]
- 경개계약서(채무자변경) [Download]
채무의 요소를 변경하여 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 계약 - 통고서 [Download]
- 독촉장 [Download]
- 최고장 [Download]
- 영수증(전액 변제) [Download]
- 영수증(일부 변제) [Download]
- 차용증서 [Download]
[참고 문헌]
네이버 지식백과, 금전대차(두산백과)
한국판례연구원, 일상생활의 법률서식
